论司法与民意的碰撞与融合
引例：李昌奎案。2009年5月，云南昭通巧家县鹦哥村的李昌奎因强奸了同村的19岁女孩并杀害了她和她3岁的弟弟，一审被判法院以强奸罪、故意杀人罪判处死刑立即执行。次年三月，云南省高院适用“少杀慎杀”这个死刑政策，认为一审量刑失重，而且李昌奎有自首情节，因此改判成死缓。从“死刑”到“死缓”，虽然只有一个字的差别，却让舆论炸开了锅。被害人一家联合200多名村民签名上访，要求改判李昌奎死刑。更有人认为，这个人远比药家鑫残忍，药家鑫撞人补八刀都被判了死刑，云南省高院竟然判李昌奎死缓，这不是“悍然向中国法律挑衅”。在这样的民意压力下，云南省高院正式作出再审决定：“我们将认真听取人民的意见，充分考虑民意”。此案终以李昌奎又判死刑而落下帷幕。案虽结，然而此案所引发的争议却如水中涟漪，久久不能平息。
一起血案，一波三折。此类案件并非个案。自中国进入互联网时代以来，这类案件在现实中呈高发态势。在几乎每一起重大的刑事案件背后，都能看到汹涌的民意表达。民意与司法屡屡发生激烈的碰撞。
关于司法与民意的关系问题已经引起了法律实务界、学者和民众的激烈讨论。有论者认为，司法判决应当严格依法办案，排除媒体和民众的影响；亦有论者认为，司法判决应当考虑社会大众的观感，达到良好的社会效果。在民意日渐高涨的今天，司法审判到底应当如何面对民意呢？
一、问：何为民意？
民意在当今政治生活中的作用无需赘言，但是想给民意下一个精确的定义却绝非易事。美国政治学家凯伊曾说道:“要很精确地来谈民意，与了解圣灵的工作没有两样。”“民意”一词在现实生活中被高度滥用，我们常听到这样的宣称：某某观点代表了民意，我们是民意的代表，我们站在民意的立场上……持这种说法的人没有提供可靠的调查数据，完全根据自我判断把自己的观点视为民意，只能是一种自我想象。而且大多数人在使用“民意”一词时，与“公意”、“众意”、“民心”不作任何区分。但事实上，民意就等同于“公意”吗？卢梭在《社会契约论》中提到的公意是政治正当性的一个逻辑概念，它超越于民意、众意和所有的公共意见之上，民主之下的每个人都应置于公意的最高指导之下，受公意的约束而接受体现公意的多数人的统治；如果共同体的个别人或少数人排斥公意，则全体就要迫使其服从。但一般意义上的民意，即人民意愿，是指大众对某一事物或某一社会现象的普遍看法，体现的是大众的普通理性，而司法下的民意是指社会大众对于司法现象所持的大体相近的意见、情感和行为倾向的总和。笔者以为，民意与公意有一定的相似性，但却不尽然相同。这诚如法律是公意的表达，是全体人民的共同意志，是一种理性、理智。但司法下的民意却不同，司法下的民意反映的是一定时间与空间之下居于主流地位、起主导作用的公众期许与愿望，是一种分散的、不稳定的、理性与不理性结合的公众情感表达，即司法下的民意具有以下几个显著特点：多元性、易变性、非专业性、易被人操控性等特性。
二、析：当代司法遭遇的民意困境
民意与司法的关系古已有之。孟子曾说:“左右皆曰可杀，勿听;诸大夫皆曰可杀，勿听;国人皆曰可杀，然后察之;见可杀焉，然后杀之。”按照孟子的观点，诸侯国君杀人应当征求国人的意见，这其实是儒家民本思想在司法中的最直接体现。可以说，民意与司法相伴相生，自有司法以来，民意就以其独特的属性影响着司法作用的发挥。然而纵观历史，民意在给司法带来积极作用的同时，仍然困扰着司法，尤其在现代社会，随着媒体与网络的普及，民意更时常使司法处于尴尬境地。
一是危及司法独立。司法独立作为现代法治理念普遍认可和确立的基本准则，能够确保法官独立公正地行使审判权，防止审判活动受到外界的影响和干预，是维护公民利益最重要的一把“保护伞”。然而在媒体网络发达的今天，民意对司法的影响力越来越大。在几乎每一起重大的刑事案件背后，都能看到汹涌的民意表达。民意与司法屡屡发生激烈的碰撞。如著名的刘涌案，从二审的改判死缓到再审的速审、速判、速杀，就是受到媒体网络的过多干预。在巨大的民意压力下，一系列的法治精神被颠覆，如一事不再审原则、上诉不加刑原则等；司法本应具有的独立性和理性在积蓄己久的道德义愤面前显得不堪一击。
二是影响司法公正。公正是司法的生命线，是司法工作的价值追求和奋斗目标。但民意有时也会违心的干扰到司法公正，这是由民意自身的局限性所致。在现实中，民意并不是我们可以看得见、摸得着的实物。特别是进入网络时代以来，网络的虚幻性更增加了民意的复杂性。在各种汹涌的“民意”表达中，但谁代表了真正的民意呢？这恐怕是一个谁都无法回答且无法解释的问题。如药家鑫案，500人旁听，其中400人是大学生，大学生中还有相当一部分是药家鑫就读的西安音乐学院的学生，农民和受害人亲属只有25人。这两部分人，谁代表民意？其次，民意是非理性的。民众往往会跟随所谓的主流，但主流民意所代表的意见真的就体现了民主吗？郑州警察张金柱案，他临刑前留下遗言说“我是被记者杀死的”，让人不禁怀疑司法审判的依据到底是什么？考量民意是否就是正确的。张金柱案让人感觉似是回到了“文革”时期。那时候“人民审判”蔚然成风，革命群众经常坐在一起讨论和决定司法审判。大伙儿听到罪大恶极的杀人、强奸、反革命案，愤怒地一起怒吼：死刑死刑，立即执行！无数的冤魂就在群众的吼叫中产生了。我们现在竟然还存在相似的现象，这是值得我们反思的。
第三，损害司法权威。司法权威就是司法的至高无尚性，司法得到全社会的普遍尊重和服从。要树立司法权威除了要求司法判决要公平公正外，还要求司法判决要具有一定的稳定性。但现实生活中，为了迎合民意，司法机关所作出的判决往往不具有终局性。李昌奎案是如此，刘涌案亦如此。再如念斌案，8年时间，9次审判，4次死刑，6次延期。司法判决反反复复，朝令夕改。这样的做法表面看是顺应民意，实则严重损害了司法权威。因此过分重视民意在司法审判过程中的决定作用，可能会造成“舆论审判”或者“媒体裁判”，从而导致政治倾向和道德思维绑架了法律思维本身，使法律被政治和道德的舆论所负累和奴役。从长远来看这必然导致法律丧失其应有的权威性。[ 民意与司法关系研究 霍研
]
三、析：司法吸纳民意的可行性
经验证明，社会公众对于强加于他们之上的思想或者行动怀着一种不满和抵制情绪，而对于经过他们自己参与、讨论并作出选择的行为却更容易接受。司法判决亦是如此。而且中国的一个基本格局就是熟人社会。熟人社会中“正义的客观判断被认为出自民心和群情。”这样的社会基础决定了司法不能仅仅依靠法律，而是需要将法律与情理、民俗等各方面的因素综合起来，提出最佳解决办法，作出圆满裁决。这样的思想逻辑为民意进入司法提供了契机。
（一）历史角度
在我国，民意对于司法的影响具有悠久的历史。以前研究中国法制史的学者一般认为，中国古代的法官审判时拘于成文法，因为历代法律都对司法官的责任作了明确的规定，如“不直”罪和“纵囚”罪。可是近年来，学者们发现中国自汉代春秋决狱以来就存在着撇开法律而径直依据情理或其他非成文法渊源判决案件的情形，认为“那些受到称道、传至后世以为楷模者往往正是参酌情理而非仅仅依据法律条文的司法判决。”[杨一平：《司法正义论》，法律出版社1999年版，245页]这就是说，中国古代的司法裁判也会在遵循合法性的基础上，根据社会的一般正义观念包括民意对法律规则进行适当的变通。中国古代没有专门的审判机关，也没有专职的法官，一般由地方行政官员兼理司法。这些人深受儒家思想的浸润，普遍信奉“为民做主”、“为民伸冤”、“民意不可违，民心不可欺”的信条。由于没有经过专业化的法律训练，也未形成相对一致的裁判思维方法，所以他们断案理狱靠的是对“四书五经”儒家思想的深刻理解，依据《春秋》的微言大义，采用大众化的思维模式进行裁判。这种直线式、平民化的思维，决定了他们的判决最大程度的吸收了当时当地老百姓的意愿。另外，中国传统的法认为，法与民意的关系就像鱼和水，是互相融入的。“‘法不外乎人情’这个命题的含义是在司法中要求做到法律与人情两相兼顾或者法情两全，而当法与情有矛盾不能两全时，‘人情大于王法’。所谓‘人情所恶，国法难容’，也就是说人情在判断是非上比国法更具有权威性，知晓人情比知道国法更有重要性，因为国法的是非毁誉赏罚是以人情的好恶为标准的”[压力下的独立
龙春霞
]。从古代的包公、海瑞断案到近代的“马锡五审判方式”再到当代的“两个效果”、“三个至上”可以看出，民意在中国古代的司法中是一种正当性资源，可以直接、自然地进入法官的思维与司法过程，成为法官裁判过程中不可忽视的参考因素。
（二）司法考量民意的社会（现实、理论）基础
第一，监督司法活动。现代社会，网络发达，媒体活跃，社会公众获取信息的渠道越来越广，相应地对司法活动的监督能力也在不断提升。民意监督是促进司法公正不可或缺的一个重要手段。如轰动全国的内蒙“呼格吉勒图冤杀案”，在民意的监督下，司法机关终启动重审程序，当年的杀人犯呼格吉勒图在被以“故意杀人罪”枪决18年后终获无罪判决。还有孙志刚案、邓玉娇案、海南校长带幼女开房案等，都反映了民意对司法活动的有效监督。事实上，在民意的监督下，司法机关抑或司法人员都会谨言慎行，公正办案，尽可能的减少直至避免自身的言行不当引起公众不满。同时对一些司法不公现象，民意也会形成强大的舆论压力，迫使司法机关尽快启动审判监督程序，纠正不公行为，促进司法公正裁判。
第二，促使法律、法规的修改。全国人大代表谢子龙曾告诉“中国网事”记者，理性客观的网络舆论往往可以和社会其他舆论、专家意见一起形成合力，合理的部分也能被立法机关虚心吸取，并体现在法律法规的制定和完善上。在互联网越来越发达和普及的今天，很多案件发生以后，引起民意的高度关注，特别是一些以自由或者生命为代价的案件，更是引发民意沸腾，进而促使更多法学专家和立法者反思中国法治问题，推动不合理法律法规的修缮。12年前，《被收容者孙志刚之死》和《谁为一个公民的非正常死亡负责》的报道，被各大门户网站纷纷转载，其点击率仅次于“非典”报道。孙志刚事件在网络世界产生巨大反响后，被有关方面认真对待、积极回应，最终促成实施20多年的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废除和《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》的出台。佘祥林杀妻案，推动了死刑案件的审判程序改革；他蒙冤坐牢11年，却因精神赔偿于法无据而不能获得本应得到的国家赔偿。也因此国家赔偿法被戏称“国家不赔法”，这也成了该部法律修改的主要原因之一。
第三，利于案件真相的还原
当云南杜培武故意杀人案（2000）、湖北佘祥林故意杀人案（2005）、河南赵作海故意杀人案（2010）等一系列冤假错案浮出水面时，我们倍感痛心；当听到他们终于沉冤得雪时，我们又倍加欣喜。我们很震撼，在这个时代，群众对于案件真相的执着追求使多少无辜清白者免受错判，使多少冤魂得以昭雪，又有多少错杀得以避免。在民意的持续关注下，许霆案，仅仅经过四个月的时间，判决结果就从无期徒刑减到有期徒刑五年；赵作海案公安机关仅用30天的时间，就把“1999 "5 "8"杀人碎尸案成功告破，3名犯罪嫌疑人也全部归案。可以说，在网络时代，“人肉搜索”的功能是强大的。案件曝光后，众多网友及公众一方面挖掘着案件细节，使案件更接近事实真相，另一方面也督促司法机关加快案件调查，最大程度实现公平正义。
（三）民意与司法良性互动的域外经验
西方国家特别是法制发达的英美法系国家在探索民意与司法良性互动方面已进行了有益探索，积累了丰富经验，值得我们借鉴与学习。
1美国的陪审团制度
陪审团起源于英国，是英美法系最重要的特色之一。这项制度有六大特点：一是陪审团成员由普通公民组成，这些公民本身就代表着一种民意。二是对成员的选拔沿用一套不断完善的选拔标准进行，非常严格。三是在特殊情况下，如死刑案件中如果存在地方偏见，就可以依据州法律以及程序规则（不是取决于美国宪法）对审判的地点进行变更。四是为防止外界舆论导向影响陪审团的正常判断，在审判过程中，陪审团成员将被隔离。五是如果陪审团已经受到相关报道的影响，法院可以根据被告的意愿决定是否启用陪审团制度。六是案发后如果民意表达较为激烈，法院可以决定推迟审理。这六个环节的设计保证了陪审团不受外界的影响，有效实现了民意由合法渠道介入司法裁判，对维持司法裁判的公正起到了积极的作用。
2英国的治安法官制度[ 李洋、张锐智：《英国治安法官制度价值探析》，沈阳工业大学学报（社会科学版），2012年1月第5卷第1期。]
治安法官制度，主要是指不具备职业法官资格的普通公民被任命为法官，以兼职方式到法院就特定种类的案件进行审判的制度。由于英国的法官多是从有长期司法实践的律师中选任，这一方面使法官们拥有丰富的经验和较强的能力，但另一方面也导致他们观念比较陈旧。这种长期司法实践形成的固定法学思维与普通大众的一般思维不吻合，往往造成审判结果无法令民众接受，从而降低了司法权威。将治安法官纳入法官体系并有权处理纠纷案件，正是民众参与司法、对司法进行有效监督的体现。而且处理案件时由3名治安法官按照少数服从多数的原则作出裁决，这正是司法民主的体现，避免了一人独断、滥用职权现象的发生。
3法庭之友制度
“法庭之友”制度作为特殊的司法诉讼习惯，在英美法系国家的诉讼制度中早已存在，但是大多数大陆法系国家却没有这样一种制度。其具体是指在诉讼案件中，没有直接涉及法律利益的私人或团体，为了向法院说明其对该案件相关法律争议上的意见、澄清立法意旨、理清模糊的法律规定、通知法院关于案件事实的真实情况等等的目的，主动向法院提出书面报告，以协助法院更公正地做出裁决。例如有位大学生因欠学校的学费而拿不到毕业证而向法院提起诉讼，要求法院判决学校发放毕业证。在这个案子中，法院作出的判决不仅要影响这位大学生，而且也很有可能要影响那些同样欠学费的同学，一旦法院作出支持学校的判决，不但这一位大学生拿不到毕业证，而且其他学校也可能效法这一做法，谁欠费谁就拿不到毕业证。因此，其他具有同样情况的人，为了自身的利益，有可能作为法庭之友而向法庭提交意见，明确支持原告的诉讼主张。这一制度可以将社会上有些与案件有关的民众观点带到法庭中来，以供法官裁判时作出参考，反映了民意在法庭审判中的重要作用。
四、探：民意进入司法的路径
目前在理论界就民意到底有没有权力干涉司法这个问题存在三种观点，即赞成说、否定说以及距离说（认为司法与民意应该保持适当的距离）。否定说认为，司法吸纳民意容易导致“民意审判”或者“媒体审判”，出现“民意绑架司法”。笔者认为，司法与民意关系的核心问题不是司法是否应该吸纳民意，而是司法该如何吸纳民意，才能真正发挥民意在司法裁判过程中的作用，实现司法与民意的和谐。
（一）革新观念，为民意进入司法提供社会环境支持
要构建司法与民意的良性互动，离不开整个司法环境的改善。就当前的司法环境而言，虽然存在反对民意干涉司法的声音，但笔者认为整个社会对民意是抱着一种宽容的态度，即大多数人认为民意与司法并非不可并存。许霆案就是最好的佐证：一审判决因为罔顾民意遭受批判，二审判决倾听民意则受到大众的赞赏。因此司法与民意的融合是必然趋势。整个社会要营造尊重民意、倾听民意的大环境，首先要做到的就是不要工具主义地看待司法，不要将维护地方稳定等社会治理职能一股脑地都推到司法头上，要看到司法功能与资源的有限性，理性认识司法正义，并在此基础上看到民意对于司法裁判所起到的积极作用。其次是要提高法官的职业素养。法官在司法裁判过程中除了要具备法律专业知识，还要学会倾听民意、甄别民意，采掘民意所蕴含的信息，用以增强司法裁判的说服力，不能对民意持一种完全抵触的态度。最后是要培植理性的“民意立法”。从法律的起源来看，法律就是民意的体现。从实践来看，个案民意也可以成为法律的有益补充。如果能将“民意立法”从概念状态转为制度状态，就可以最大限度地使民意在立法层面得到彰显，使民意得以以司法裁判依据的合理身份介入司法，从而实现民意进入司法的完善和发展。
（二）制度建构，为民意进入司法裁判提供程序规则
目前在全国范围内，民意成功影响司法的案例比比皆是，如许霆案二审、郎计红抢钱救病母案都是在民意的积极影响下做出了公正的判决。构建民意进入司法的制度性途径，有助于实现司法与民意的良性互动，保证用于指导裁判实践的是真实民意，提高了裁判结果的可接受性。然而我国却缺乏一套健康有效的制度化机制来规范民意影响司法的过程。如何构建，成为当下司法实践迫切需要解决的一个难题。笔者认为，可以从以下三方面进行建构：一是构建民意调查制度。民意是多元的，理性与非理性共存，司法吸纳的民意应是有选择的结果。因此当案件发生以后，应通过一定的途径将社会民意收集并加以整理。可以设立专门的民意收集机构，为合理的民意进入司法程序提供可能。二是完善人民陪审员制度。在司法裁判过程中引入人民陪审员制度，对于实现民众价值、推动民众情感输入、增强司法正当性起到积极作用。而且我国的人民陪审员来源广泛，丰富的社会阅历与法官的职业化思维之间起到互补作用，可以有效防止裁判结果脱离民情。但我国现在的人民陪审员制度由于缺乏明确的法律规范，在实践中还存在有些人民陪审员素质不高无法胜任陪审工作，一些人民陪审员“陪而不审”或“乱陪乱审”，不正确履行职责，还有些法院固定指派某些人民陪审员长期陪审，所谓“广泛的群众性”形同虚设。这一系列问题的存在决定了我国必须进一步完善这项制度，使人民陪审员在面临司法与民意发生冲突时，能够真正起到桥梁作用。三是构建民意疏通机制。一方面法院要加强与媒体的互动与交流，提高与媒体沟通的能力，要做到既不回避媒体，又要避免被媒体“牵着鼻子走”。例如可以全面公开庭审活动，主动邀请媒体参与报道，实现司法公开与舆论监督的双赢。另一方面，法院要进一步完善网络民意沟通机制。除了司法机关要积极主动与网民在线交流、互动外，在判决发生之后，要及时做到裁判文书上网，因为一份说理充分的裁判文书能够起到引导民意的作用，是司法机关与民意沟通的最好方式。
何兵教授曾说过“民意并不可怕，司法不应当拒绝民意，民意是支撑司法大厦的基石，司法制度应当让民意有序地融入司法....没有民意的融入和支撑，司法独立有可能演变成司法独裁。”笔者认为，民意虽时有让司法陷入困境之中，然民意犹如一把双刃剑，亦以其独有的力量帮助实现司法公正，所以无论是理论上或者实践当中，我们都不能完全把民意排除在司法之外。我们要做的，就是一方面坚持法律至上、坚持司法独立，另一方面，又要理性地尊重民意，对民意进行适当地引导，使民意在制度化的运作下合理地进入司法，从而真正实现两者的和谐运作。
