浅析正当防卫与防卫过当---以于欢案和昆山龙哥案为例
摘要：正当防卫的防卫限度一直是正当防卫制度的核心问题，它既是正当防卫正当性的重要条件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线，几乎司法实务中每个正当防卫案件都要涉及必要限度之判断。构建和完善正当防卫防卫限度评判体系，不仅仅是个重要的刑法理论问题，更将对司法实践本身产生重大而深远的影响。本人以于欢案和昆山龙哥案为例，尝试从正当防卫的构成要件来解读这一现象，并试图通过对正当防卫构成要件的重构来寻找解决的方法。
关键词：正当防卫 构成要件 于欢案 昆山龙哥案
Abstract: The defense limit of justifiable defense has always been the core issue of justifiable defense system. It is not only an important condition of justifiable defense, but also a demarcation line between justifiable defense and excessive defense. Almost every justifiable defense case in judicial practice involves the judgment of the necessary limit. Constructing and perfecting the judgment system of the limits of justifiable defense is not only an important theoretical issue of criminal law, but also will have a significant and far-reaching impact on judicial practice itself. Taking Yu Huan case and Kunshan Longge case as examples, I try to interpret this phenomenon from the constituent elements of legitimate defense, and try to find a solution by reconstructing the constituent elements of legitimate defense.
Key words: justification of justifiable defense in Kunshan case of Huan case
目录
前言 2
一、问题的提出 3
二、我国刑法对于正当防卫的法律界定 3
三、对于正当防卫的认定问题的反思与重构 5
（一）防卫限度的认定问题与重构 5
（二）从防卫人的主观认定出发对正当防卫加以重构 7
四．昆山龙哥案昆山龙哥案论正当防卫的构成要件及反思重构 8
一、 事件发生的三个阶段 8
二、 是否认定正当防卫，要看致命刀伤发生在何时 9
参考文献 10
前言
正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，（我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。）但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。
在现实生活中，某些行为虽然表面上具有侵害性，但实质上不具备某种犯罪的构成要件，这类行为在我国刑法理论中统称为排除社会危害性的行为，在西方刑法理论中被称为阻却违法性的事由。正当防卫是这类行为中的一种，它是当代世界各国刑事立法中所确立的一项重要制度。它萌生于复仇，蜕变于私刑，它是正义不必屈服与非正义这一古典法思想在刑事领域中的逻辑展开和经典演绎。它的含义是指面对正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以避免不法侵害所可能带来的侵害。它是公民的一项法定权利，同时，它也是社会上人与人之间正义与邪恶的集中体现。我国1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、防卫过当及其刑事责任作出了明文规定，极大的提高了公民同违法犯罪作斗争的积极性，且有利于树立培养社会主义道德风尚。但由于某些方面立法过于简略没有作出明确的界定，使得在刑法理论和司法实务界，围绕着防卫权的范围、正当防卫的要件和防卫限度的把握等方面存在着大量的分歧。有些争论是直接针对着现行立法的，而更多的则是在司法个案的实际判定中逐步展开的。因此，围绕立法和司法中的主要问题，从学理角度对正当防卫制度进行探讨，不仅是必要的，而且也是非常紧迫的。为此，我拟作些探讨，以期抛砖引玉，完善正当防卫的理论与实践。
正当防卫的限度是正当防卫理论中的核心问题，它既是正当防卫正当性的重要条件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线。虽然97刑法对此作了重大修改，但这种作用是非常有限的。由于人们已经面临或者即将面临的不法侵害行为的类型手段及其强度千差万别，加之防卫人遭受侵害时所处环境及其精神状态、心理感受各不相同，使得对“有限性”问题的探讨变得“无限性”。
一﹑选题的背景与意义：
正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，（我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。）但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。
在现实生活中，某些行为虽然表面上具有侵害性，但实质上不具备某种犯罪的构成要件，这类行为在我国刑法理论中统称为排除社会危害性的行为，在西方刑法理论中被称为阻却违法性的事由。正当防卫是这类行为中的一种，它是当代世界各国刑事立法中所确立的一项重要制度。它萌生于复仇，蜕变于私刑，它是正义不必屈服与非正义这一古典法思想在刑事领域中的逻辑展开和经典演绎。它的含义是指面对正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以避免不法侵害所可能带来的侵害。它是公民的一项法定权利，同时，它也是社会上人与人之间正义与邪恶的集中体现。我国1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、防卫过当及其刑事责任作出了明文规定，极大的提高了公民同违法犯罪作斗争的积极性，且有利于树立培养社会主义道德风尚。但由于某些方面立法过于简略没有作出明确的界定，使得在刑法理论和司法实务界，围绕着防卫权的范围、正当防卫的要件和防卫限度的把握等方面存在着大量的分歧。有些争论是直接针对着现行立法的，而更多的则是在司法个案的实际判定中逐步展开的。因此，围绕立法和司法中的主要问题，从学理角度对正当防卫制度进行探讨，不仅是必要的，而且也是非常紧迫的。为此，我拟作些探讨，以期抛砖引玉，完善正当防卫的理论与实践。
正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度。近年来,全国范围内发生的几起涉及正当防卫的刑事案件引起了社会的广泛关注,暴露了人们在正当防卫适用上的认识分歧。正当防卫是法律赋予公民在国家，公共利益，本人或他人的人身，财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。认为只要存在合法利益与不法利益的紧迫对抗,就应视为不法侵害仍在进行,以希对困境的解决有所裨益。并以法社会学为落脚,从法的社会功能、保护人权的需要和法的价值等方面阐释本文建议的合理性、正当性及实用性。
一、研究的基本内容与拟解决的主要问题：
正当防卫的防卫限度一直是正当防卫制度的核心问题，它既是正当防卫正当性的重要条件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线，几乎司法实务中每个正当防卫案件都要涉及必要限度之判断。构建和完善正当防卫防卫限度评判体系，不仅仅是个重要的刑法理论问题，更将对司法实践本身产生重大而深远的影响。本人以于欢案和昆山龙哥案为例，尝试从正当防卫的构成要件来解读这一现象，并试图通过对正当防卫构成要件的重构来寻找解决的方法。
二、研究的方法：
首先对所选的题目进行分析，然后对其所出现的问题进行简单的构思，其次根据问题收集整理材料，最后结合材料对分析出来的问题进行印证解答，得出自己想要的答案。
参考文献
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11、曾宪信，江任天，朱继良．犯罪构成论【M】．武汉:武汉大学出版社，1988.
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13、马克昌主编，犯罪通论【M】，武汉大学出版社,1999.
14、吴峻． 英美刑法规则与判例【M】．北京:中国检察出版社，2005.
15、加拿大刑法典【M】．罗文波，冯凡英，译．北京:北京大学出版社，2008．
16、陈兴良．正当防卫论【M】．北京:中国人民大学出版社，1987.
17、陈璇.侵害人视角下的正当防卫论【J】．法学研究,2015年第3期.
18、陈文昊.正当防卫认定标准主观化—— 一场英美刑法引发的革命【J】. 广西政法管理干部学院学报. 第25卷第1期 2016年1月，第25卷第1期.
